《法理学》读书笔记

导读：　法理学于法学犹如数学于自然科学，在上学期法理学的学习过程中对法理学不甚了解，特找此书，以求对法理学有有更为深入的了解。...

《法理学》读书笔记

　　法理学于法学犹如数学于自然科学，在上学期法理学的学习过程中对法理学不甚了解，特找此书，以求对法理学有有更为深入的了解。

　　博登海默的《法理学》算是法理学书中具有相当大的名气，全书分为三个部分，分别是法律哲学的历史、法律的性质与作用、法律的渊源与技术，后面还附有作者的一篇文章——《美国法律哲学的新走向》。本书虽然只有这三个部分，但也基本涵括法理之基础，书中处处透露着站在其他学者的学说上的论证，而不像国内绝大部分书是对诸多概念的列举，下面容我一一说明。

　　在法律哲学的历史导读这一部分，按照时间顺序，作者从古希腊和古罗马的法律理论一直到自然法的复兴和价值取向法理学中间的众多学说都做了一一说明，作者花如此大的篇幅来细说法律哲学的历史课让读者对此有一个较为全面的了解，方可继续下面的讨论。这部分也是我做笔记最为详细的地方。在古希腊与古罗马阶段，宗教与哲学开始相分离，开始形成自己的体系。诡辩家卡里克利斯说，动物的生活和人类的生活的本质是建立在强者对弱者持有先天优势的基础之上的，强调法律试图使人平等，然而人在本质上是不平等的。因此，如果强者蔑视民众的约定，摆脱了非自然的法律限制，那么他实际上就是按照自然法则行事，以此来犯罪行为正名。斯拉雪麦格也表明强权即公理。这些理论正是那个时代的反映，在斯多葛派的自然法观中则深信，人在本质上是平等的，因性别、阶级、种族或国籍不同而对人进行歧视是非正义的，是与自然法背道而驰。柏拉图和亚里士多德等均对法律阐述过自己的观点，而正是这些古希腊和古罗马的先哲们对法律的思考开启了法理学的大门。从此开始，到中世纪的法律哲学、古典自然法、德国的先验唯心主义、历史法学与进化论法学、功利主义、分析实证主义、社会法学与法律现实主义、自然法的复兴和价值取向法理学，每个时代都有伟大的法学家阐述他们的观点，其中洛克开始提出权力分离与制衡，在孟德斯鸠时期完成三权分立，卢梭也第一次提出“公意”的概念，并由此开辟了社会契约论。而黑格尔的一个观点让我耳目一新，他认为刑罚既被包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊重他是理性的存在，如果不从犯人行为中去 刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重，如果单单把犯人看做应使变成无害或者有害的动物，或者儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。通俗的讲，就是我犯罪了，你不罚我就是看不起我的意思。对法学大师们的鞭辟入里的论证不能一一阐述，从整个宏观来看，法理学不断的吸收其他知识来丰富自身，虽然中间有波折甚至倒退，但整体是向前发展的，在不断批判与认可的基础上发展。

　　在第二部分法律的性质和作用中主要阐述了秩序和正义这两个概念，作者指出人类要求生活有序模式的倾向是深深地根植与整个自然结构之中，而人类生活则恰恰是该结构的一个组成部分，从自然界中的有序性和和人心理的根源出发来论证这个观点。作者开始对自然界的有序性来阐述时，不由得让我想起儒家在登上国家意识形态前，在宇宙天地间寻找自己存在的不证自明的天然合理性，以回答非儒家对儒者的不断追问，并由此而登上最高的政治舞台。从人的本性中寻找寻找对秩序的追求是人性必然之，在这其中弗洛伊德做了具有奠基性的工作，并为作者之用。另外，作者还描述了无政府状态和专制政体两个极端，并说明法律本质上是对专断权利之行使的一种限制，都意在证明在此引进法律可以平衡两个极端，在其中寻找一个有序的社会状态，而达到最优，在这里也可以引申出一个法律中的基本观点，即法律是用来限制公权力和保障私权利。在“力求独立和自主的法律”这一节，作者阐述了这样一个观点：法律不得受政治或其他外部压力的影响，避免依赖于波动不定的经济情势，摆脱变幻无常的社会趋向的冲击，并且采取保障措施以杜绝不适当的偏见和因人而异的司法所可能产生的危险。同时作者又说法律的自主性只能是一种部分的自主性，试图把法律同外部的社会力量——这些社会力量不断冲击着法律力图保护其内部结构所依凭的防护层——完全隔离开的企图，必然而且注定是要失败的。所以呢，法律就要在变与不变之间寻找平衡，而凡事皆如此，总有有个平衡点或是最优点来解决走向极端的问题，此中有涉及到法律解释和修改等诸多问题。

　　除了秩序以外，正义也是尤为重要。书中作者将正义与理性、自然法、平等、安全、共同福利进行比较分析，得出关于正义如何评定的一个框架。其实呢，每个时代都有自己的正义观，在我看来，所谓正义即是一个社会中绝大部分人在理性的基础上所认为正确的，在奴隶制社会，大家都认为奴隶不是人是财产，那么在这个时代，奴隶制就是正义的。随着社会的发展，经济水平的提高，原有的生产关系已经不再适应于生产力的发展，人们开始怀疑原先制度存在的合理性，那么这个社会的正义也就受到了挑战，有必要建立新的观念。一个制度即使在现在看来是多么的荒唐，但只要适应那个时代，那么他就有存在的基础，这也与作者关于正义的讨论时所涉及的平等自由理性安全和共同福利并不矛盾。文中提到，秩序概念所关涉的是社会生活的形式而非社会生活的实质，那么社会生活所追求的实质即是正义。社会生活中一些最基本的价值观之间是存在矛盾的，我们不可能将每一个都追求到极致，只能在其中权衡利弊，寻找属于我们这个时代的最优点，并以此为目标，那么如何寻找这个点，其中的标准是什么?应当时对正义的追求，为了正义，我们不能过分自由，不能无限平等，不能将安全作为第一法则，这些都是不可调和的矛盾，为了正义，我们追求的是位于几者之间的平衡点。

　　本书的第三部分是讨论法律的渊源和技术。法律的渊源分为正式渊源和非正式渊源，说的简单一点，所谓的正式渊源是指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，而非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的资料。而这些资料和值得考虑的资料尚未在正式法律文件中得到权威性的或者至少是明文的阐述和体现，其中包括正义的标准、推理和思考事物本质的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和习惯法。

　　在大陆法系国家是不承认判例作为法律的渊源的，书中作者对应用判例的方法和必要性做了些许描述，其中认为，先例并不是一种法律渊源，而只有在先例中得到确当陈述的法律原则才可被视为法律渊源。我认为在任何一个国家完全不参考先例是不可能的，绝大部分人来说，正是通过法院对各种案件的判决来了解法律是怎样规定的，而不会直接通过看法律条文来调整自己的行为，所以先例是给公民熟识法律的最广泛的一个途径，同时先例也给律师以指导作用，方便他们预期案件的审判结果，并为客户提供咨询。同等情况同等对待的原则也要求法官多多少少参考先例(除非先例明显错误)。虽然先例不作为法律渊源，但它却在潜移默化的影响着每一个人。

　　对于法律的技术通俗的理解就是弥补法律条文和法律事实之间的鸿沟，正如张明楷所说，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活，解释者不能大脑一片空白，目光往返于法条文字和汉语词典之间，而应当心中永远充满正义，目光王法与刑法规范与生活事实之间。文中作者着重阐述了分析推理和辩证推理两种方法，搭起法条与事实之间的桥梁。

　　法理学在法学体系中的重要程度不言而喻，正是法理的不断进步来推动整个法律体系的不断发展。法理部分的论证与思辨让人看到酣畅淋漓，就像正在做一道数学证明题一样。

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