非法吸收公众存款案

导读：　　　中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规 ...

　　中国刑法虽然规定了非法吸收公众存款罪，但一直到1997刑法公布，法律并未对什么是非法吸收公众存款、变相吸收公众存款作出明确具体的规定，最高人民法院、最高人民检察院也并未对此进行过司法解释。中国招生考试网www.chinazhaokao.com 小编为大家整理的相关的非法吸收公众存款案供大家参考选择。

　　非法吸收公众存款案

　　我国非法吸收公众存款罪(刑法第176条)，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。

　　李名原是一名军人，复员后在北京与北京致铭堂生物科技公司的四个合伙人从事药品和保健品的制造和销售工作，公司的药品和保健品有归贞膏、长寿茶、卫生巾、消毒剂等。这四个合伙人年龄都在50岁左右，原来都是部队的干部，退休或转业后从事药业工作。由于业务开展的并不顺利，其中一个合伙人提出了一个方案，以公司的药品和保健品为产品，让消费者在购买后的一段时间内将购货款全部返还的形式募集资金，将此资金用于企业的扩大生产和科技投入。此项计划在天津和新疆开展时并未形成规模，在沈阳推广时，由沈阳市的一个崔姓大客户利用人脉，将此项计划进行的很顺利，后因资金链断裂，一合伙人携款逃走。沈阳的一些客户因得不到回款，纷纷向公安机关举报，沈阳的公安机关经过侦察，发现2007年4月到10月，李名是北京致铭堂生物科技有限公司的部门经理。这段时间，北京致铭堂生物科技有限公司法定代表人及合伙人以宣传投资北京致铭堂生物科技有限公司碧色归真膏、银春长寿茶等保健品为名，在沈阳市和平区北七马路38号设立北京致铭堂生物科技有限公司沈阳分公司(未在工商注册)向社会不特定人群吸收存款。李名等人通过讲课宣传、答疑等形式向投资者宣称投资者可以免费体验产品，投资有高额回报为诱饵，目的是以投资值得对产品的认可和好口碑对外给产品作宣传，宣称要将致铭堂打造成类似同仁堂的百年老字号。公司赢利后要建设老年幸福城。投资者都可以免费进去入住。并称公司的法定代表人获得过泰国药业金像奖。受到过泰国卫生部长的亲自接待。通过对她的形象包装，骗取老百姓对他们的信任。继而以给投资者66.69%的高额回报为诱饵，投资11个月后连本带息全部付齐，按月返钱，由北京致铭堂科技有限公司打到投资者开设的农业银行储蓄卡上。(例如：投资7200元，每月返1080元，第11个月返1200元，11个月后连本带息12000元全部付齐。每单投资1200元、2400元、3600元、7200元不等)。并鼓励投资者介绍其他人投资。投资者每介绍一个人投资就有资金(例如每介绍一个投资者投资7200元就可以会有1814元资金。后来依次降至1600元左右、1100元左右、900元左右)。李名等自2007年4月以来，向近百名不特定人吸收存款达到7，288，800元。截止2010年4月6日，尚有人民币3，407，851元未返还投资者。公安机关将四名合伙人和李名作为犯罪嫌疑人上网通辑。

　　2009年10月李名被抓获归案，因李名是第一个被抓捕的犯罪嫌疑人，许多证据的查证较为困难，公诉机关将此案两次退回公安机关补充侦察。2010年7月沈阳市和平区法院开庭审理了此案，庭审中公诉机关出示了购物单、银行卡、汇款回单，证人证言、审计报告、审计说明等证据，证明了李名参与了非法吸收公众存款的事实。李名的辩护人辽宁申扬律师事务所律师刘安财提出了此案是单位犯罪，并不是李名个人犯罪。在案发过程中，李名作为一个年轻人，一个年轻男人就充当了与这四个中年女合伙人互补的角色，但其地位却仅仅是一个打工者，是一个领工资的打工者。其并没有参与非法吸收公众存款的预谋和实施，在各项证据中只有接收存款的银行卡回单上有李名的名字，但是接收存款的银行卡回单的个人有近10名，有一些人并没有出现在本案当中，因此无法认定李名是直接参与此项犯罪，在证人证言当中也是没有真正出现李名的具体行为内容以及李名与非法吸收公众存款相关的犯罪行为，此外本案中没有实物作为佐证，也没有国家金融机构的观点，并且被害人作为完全行为能力的人，对年利率为66.7%的认可，妄想获得超过银行存款利率高很多的不义之财，并且还妄想免费使用公司的产品，甚至是为获得高额的推荐费及高回报而冒用他人的身份进行投资，是其被欺骗的心理根源，因此他们本身也有明显的过错。总之被告人李名主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有非法吸收公众存款的任何行为，只是尽了一名公司员工的职责，没有任何的获利行为。甚至李名作为受害人还投资了公司5万元，也都无法拿回。本辩护人综合以上辩护的事实和理由，根据法律规定提出：敬请公正的人民法院法官根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条第(三)款规定作出无罪判决,即“证据不足，不能认定被告人有罪的应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立”的无罪判决

　　2010年9月和平区法院将李名以非法吸收公众存款罪的从犯判处有期徒刑一年另六个月。李名并未上诉，此判决已生效。

　　非法吸收公众存款罪案例

　　“吸金”400万炒股 贪心女护士一审获刑5年

　　一度在十堰市流传很广的“女护士非法吸储400万元”案有了结果。昨日，记者从该市茅箭区人民法院获悉，被告人张某一审因犯非法吸收公众存款罪，被判处有期徒刑5年，罚金5万元。

　　35岁的张某原是十堰市一家大型企业职工医院的外科女护士。1996年起，她迷上炒股，当年将全部储蓄赔光。随后，张某找亲友借钱炒股，同样血本无归。但她并没吸取教训，而是在如何骗钱上动起了歪脑筋。

　　张某用仅存的生活费，先后在十堰市某银行以他人姓名，办理了几张小额银行存单(当时为手写)，随后用刀刮、药水漂洗等手段，将存单篡改成几张大额存单。

　　经人介绍，张某认识了生意人朱某和秦某。一次饭局上，张某对二人谎称其与银行有关系，可办高息存款。朱某、秦某起先不信，张某便将多张涂改过的银行存单给二人看。二人遂信以为真。此后10年间，二人先后给了张某百万余元办存款。而张某给对方的则是变造的假银行存单。为使受骗人不起疑，张某每到存款到期时，都如数给付了高息。

　　张某将骗得的钱款部分用于炒股，部分存放起来。但股市没有给张某带来好运，仅仅数年，张某就损失100万余元。为弥补亏空，张某以做生意需要资金周转等为借口，承诺给高息，将手伸向了自己的同事田某、薛某、杜某、肖某、曾某、熊某等。令人啼笑皆非的是，田某得到高息后，还主动帮张某拉存款，先后叫来父母、叔叔、姐姐、弟弟、外孙等10余名亲戚。用这样的手段，张某骗了30多人。去年股市大跌，张某的资金链断裂，无法付息，受骗人这才醒悟。

　　法院审理查明，张某自1999年至2008年期间，先后以欺骗方式吸收他人400余万元，用于个人炒股及支付部分利息，大部分借款无法归还。张某的行为属于扰乱金融秩序、非法吸收公众存款，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。

　　北京巨鑫公司朱梓君等被控非法吸收公众存款案

　　一 审 辩 护 词

　　北京市盈科律师事务所 李岑岩律师

　　目 录

　　本辩护人认为：公诉人指控朱梓君犯非法吸收公众存款罪，事实不情，证据不足，指控罪名不能成立。 1

　　一、北京市二分检的指控及证据. 1

　　(一)北京市二分检指控... 1

　　(二)为了支持其公诉请求，控方提供证据... 1

　　(三)控方证据在550卷中所占比例及分布情况... 2

　　(四)指控的法律依据... 4

　　1、《刑法》... 4

　　2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》... 4

　　3、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》... 4

　　二、辩护人意见及证据. 5

　　(一)辩护人意见综述... 5

　　(二)辩护人为支持其辩护意见，除了依据控方的证据外，另向法庭提交如下证据予以支持：(证据来源，被告家属提供) 6

　　(三)结合控辩双方客观证据，还原出的涉案公司经营行为如下：... 7

　　1、巨鑫公司为商品和消费者搭建了一个商业销售平台，这个商业销售平台能够取得利润... 7

　　2、巨鑫公司的具体经营模式... 8

　　三、巨鑫公司实际经营模式的原理分析. 19

　　(一)这是一个无利或者微利的时代... 19

　　(二)渠道、平台在利润创造中的功能和作用越来越显著... 19

　　(三)消费者参与价值的创造和再分配成了资源配置的另一条途径... 20

　　(四)基于以上原理，巨鑫公司将营业额(实际从中抽取一部分属于自己的利润)拿出来，与消费者一起分配是符合市场规律和社会发展的... 20

　　(五)合理的分配机制能够为公司带来什么?... 20

　　(六)商家找到一个合理的分配机制，是经济生活中社会科学的进步，应予鼓励，而不是打击。 21

　　(七)商家运用上述经营模式和分配机制时，如果没有突破一些经济道德底线，即商品质量保证、价格合理、宣传得当，无隐瞒和欺骗行为，那么商家的这种行为便没有可谴责性，是对社会经济的贡献。... 21

　　(八)民营企业是国家经济的重要组成部分，是民营经济的命脉，保障民营经济的稳定发展和民营经营的安全也是国家应当重视的最重要的价值。... 21

　　四、结合上述涉案公司经营的客观表现形式，总结控辩双方争议焦点并辩论如下. 21

　　(一)客观表现方面，本案涉案经营行为是否为吸收资金的行为，并且是否符合国家法律法规关于非吸或变相非吸犯罪的行为特征... 21

　　1、本案涉案行为是正常的市场经营行为还是吸收资金的行为?... 21

　　2、是否承诺在一定期限内还本付息或者承诺回报?... 22

　　3、本案中的培训、讲课行为是否符合司法解释中的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的犯罪特征?... 28

　　4、巨鑫公司是否借用销售商品的形式吸收资金或者变相投资?... 28

　　5、巨鑫公司是否有实际业务(不是公安所说的“经营实体”)从而来判断是否以资金运作为主? 28

　　6、是否存在虚假宣传和欺骗行为，意欲让更多的人加入该公司?... 29

　　7、是否用后面人的钱支付给前面的人作为回报?... 29

　　8、培训部课件和有关标准答案是否具有犯罪的可责性?... 30

　　9、公诉人认为，巨鑫公司的收到的加盟费(钱)没有增长，但却一直向外发钱，是否符合市场规律? 30

　　10、事前未承诺，事后想尽办法保障，是什么行为?... 30

　　11、本案是否有社会危害性?... 30

　　12、言辞证据中对巨鑫公司经营模式的入罪性描述，是否可以印证巨鑫经营的“变相非吸”性质? 31

　　(二)本案涉案经营行为是否侵犯了国家金融管理秩序... 31

　　1、什么是金融管理秩序?金融管理秩序包含哪些具体内容?... 31

　　2、我们再提高一格要求，看本案是否扰乱了社会市场经济秩序?... 32

　　3、我们进一步再提高一格要求，看本案是否危害了老百姓的财产利益，有可能造成社会不安定、不和谐，出现群体性事件?... 32

　　4、涉案公司是否会崩盘?... 33

　　5、陈兴良、赵秉志、张明楷、周光权、陈甦五位法学家对本案是否侵犯了金融管理秩序的客体，有这样一种解读，我们也是赞同的：... 33

　　(三)本案被告人是否在主观上有犯罪的故意... 34

　　五、本案罪与非罪的其他考量. 35

　　(一)尊重法律，严格执行罪刑法定原则... 35

　　(二)尊重法律，严格把握刑事犯罪证据规则和证明标准... 36

　　(三)履行国家管理职能，先行政后刑事... 37

　　(四)促进经济发展，对新型经济模式，慎重入罪... 37

　　(五)适用法律时应当兼顾不同的社会价值... 37

　　(六)促进社会和谐，不要人为制造不和谐音... 38

　　尊敬的北京市第二中级人民法院：

　　尊敬的合议庭各位法官：

　　在朱梓君等十三人被控犯非法吸收公众存款罪一案中，北京市盈科律师事务所和北京市炬原律师事务所依法接受被告人朱梓君的委托，分别指派李岑岩律师、赵恩峰律师担任其一审辩护人。庭审前，我们详细阅读了案卷材料，会见了被告人朱梓君，分析了与该案有关的书面材料、视听资料、证人证言，今天又参加了本庭的所有诉讼活动。为维护被告人朱梓君的合法权益，现就本案的事实与法律适用等问题，以事实为依据，以法律为准绳，发表如下辩护意见，供合议庭参考。

　　本辩护人认为：公诉人指控朱梓君犯非法吸收公众存款罪，事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。

　　因本辩护人对全案做无案辩护，所以，对于各被告人犯罪地位、所涉数额等将不再涉及。

　　本辩护人从以下几个方面综合论述上述辩护观点：

　　一、北京市二分检的指控及证据

　　(一)北京市二分检指控：

　　2009年12月至2012年5月间，被告人朱梓君等13人，假借销售商品为名，以北京巨鑫联盈科贸有限公司“联合加盟方案”为依托，通过网络、推介会等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内以货币的方式给付高额回报，变相吸收公众资金人民币26亿余元，认为其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究上述13名被告人的刑事责任。

　　(二)为了支持其公诉请求，控方提供证据如下：

　　1、言辞证据：(1)13名被告人的供述与辩解;(2)35名犯罪嫌疑人的供述与辩解;(3)128名员工的证人证言;(4)24名商户法人或负责人的证言;(5)43名商户员工的证言;(6)3000余人加盟商的证言;(7)15名其他证人的证言。

　　2、物证、书证、电子证据、鉴定意见、勘验检查笔录和视听资料等。

　　3、上述证据共550卷。

　　(三)控方证据在550卷中所占比例及分布情况如下：

　　1、总体分布情况、与所指控犯罪的关系:

　　分类编号证据归类卷数与指控犯罪关系

　　言辞证据1言辞证据446卷对经营模式从主观上进行了归罪性质描述

　　客观证据2直接反映公司经营模式运营方案的电子资料打印14卷经营模式的客观表现

　　3银行记录34卷无实质性关系

　　4扣押清单、勘验检查笔录、律师会见手续、视听资料等5卷

　　5员工信息、加盟商信息42卷

　　6有关房产、工商信息、案外人情况等8卷

　　7视听资料若干客观数据，

　　不能证明犯罪特征

　　鉴定结论8司法鉴定1卷(20册)

　　2、446卷言辞证据及其主要内容归类如下：

　　分类人数卷数问题种类第4类问题格式性问答

　　(与犯罪定性有关)

　　被告人13331.个人及家庭信息一：公司模式使用“投资”字眼的描述

　　二：公司与加盟商的关系?

　　投资与分配关系(张艳芳)

　　三：投资人补贴与投资本金关系?

　　投资越高补贴越高，与购物无关

　　四：公司有无实体经营?

　　无

　　五：加盟商回报来源?

　　后加盟商的钱

　　六：如何保障履行高额回报?

　　不断发展加盟商

　　七：高额回报的物质保障?

　　从营业额中产生，不断发展壮大加盟商(张艳芳)

　　八：给客户大于投入本金的资金哪里来的?

　　来源于新的加盟客户的资金投入(郭强)

　　八：关于商品牌子价格?

　　九：金融理财盈亏计算方式?

　　十：经营业务哪一类范围?

　　十一：警方反问难道客户冲商品而不是高额回报?

　　十二：你认为巨鑫是否合法?

　　十三：金融理财是否经过批准?

　　十四：你对你们公司的业务形式有什么认识?

　　就是以加盟并以返利形式吸引加盟客户的资金。

　　2.巨鑫公司工商信息、组织架构、楼层分布、人员分工、规章制度、财务等信息

　　犯罪嫌疑人3549

　　员工

　　证言12999

　　3.公司商业模式、营销形式、利润分配等的事实描述

　　商户24(23)6

　　4.围绕变相非吸特征的问答

　　商户

　　员工25(43)

　　加盟商证言2915

　　(3000余)267

　　其他

　　证言14(15)11

　　(四)指控的法律依据

　　1、《刑法》

　　第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

　　单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

　　2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条：违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

　　(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

　　(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

　　(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

　　(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

　　未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

　　第二条：实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

　　(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

　　3、国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》

　　第四条：本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

　　(一)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;

　　(二)非经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;

　　(三)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;

　　(四)中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。

　　前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

　　二、辩护人意见及证据

　　(一)辩护人意见综述

　　被告人从事的是一种正常的市场经营和营销行为，以实物销售为目的，为了扩大销售额、鼓励消费和市场推广，公司让渡一部分商业利润分配给消费者，以期打造一个新型的、可持续发展的、在国内市场乃至国际市场上有竞争力的民营的民族的企业。

　　1、被告人在实体经营的基础上，是正常的商品销售行为，具有销售商品、提供服务的真实内容，不是吸收资金的行为;

　　2、被告人不存在有关法律法规指向的“承诺在一定期限内还本付息或者给付回报”的行为;

　　3、被告人商业经营的模式和利润分配模式是正常的市场行为，更不是法律禁止的行为;

　　4、被告人的行为没有扰乱国家金融管理秩序，也不会威胁到公民的资金安全;

　　5、被告人主观上没有犯罪的故意;

　　6、适用司法解释和行政法规入罪的时候，宁宽勿严;

　　7、经济领域犯罪行为应首先经行政管理机关认定或者查处，以行使国家行政管理职能;

　　8、综合以上几点，朱梓君的经营行为不构成非法吸收公众存款罪。

　　(二)辩护人为支持其辩护意见，除了依据控方的证据外，另向法庭提交如下证据予以支持

　　证据组证据名称份数证明目的卷名及编号

　　第一组证人证言12公安机关侦查行为违法朱梓君辩护卷(一)

　　第二组证人证言46加盟商拒绝报案朱梓君辩护卷(二)

　　第三组证人证言13报案人的报案心理及被迫报案情况朱梓君辩护卷(三)

　　第四组商户证言及书证2巨鑫公司卖场商品质量上乘、价格合理朱梓君辩护卷(四)

　　第五组商场照片20巨鑫公司为商业经营性大卖场朱梓君辩护卷(五)

　　第六组合同31份巨鑫公司与加盟商是商事合同关系，为正常销售商品行为，且未承诺高额返利朱梓君辩护卷(六)

　　第七组出庭证人名单26巨鑫公司没有欺骗、夸大宣传和承诺高额回报朱梓君辩护卷(七)

　　第八组证人证言暂时1537巨鑫公司运营模式和经营形式合法朱梓君辩护卷(八)(1-42册)

　　证人证言续加401同上朱梓君辩护卷(八)

　　(43—53册)

　　(三)结合控辩双方客观证据，还原出的涉案公司经营行为如下：

　　1、巨鑫公司为商品和消费者搭建了一个商业销售平台，这个商业销售平台能够取得利润。

　　B to B to B(C)

　　如上图所示，巨鑫公司是中间的B(公司)，B是一个平台，一个整合资源并配置资源的平台。同时，右端的是B(公司)还是C(消费者),对巨鑫公司的市场经营行为并没有实质性影响。在现实生活中，随着公司的发展，后面的可能是C，也可能是B，也可能是B和C的共存。这对B的经营模式和经营性质无实质性影响。

　　重要的是，中间的B在市场资源的配置中作出了贡献：

　　(1)将厂家引进，扩大厂家的销售额;

　　(2)将消费者引进，丰富了消费者的生活和商品的可选择性;

　　(3)促成交易，加速商品流通。

　　也就是说，通过上述资源配置过程，巨鑫公司促成了从原料到工厂再到消费者的流通，为社会经济发展作出了贡献。

　　在流通的过程中，中间B取得了从商品进货价到零售价的差额，这便是中间B的毛利。毛利减去成本，便是净利润。

　　这是所有中间性商业性公司(如商场)的运营模式。

　　一般公司到此为止。但是，随着社会经济的发展和竞争压力的飙升，大多数公司又向前走了一步，为了提高营业额，通过给消费者一定的奖励或者回报，比如购物卡、积分卡、会员卡等，从而吸引更多的消费者以提高营业额。

　　巨鑫公司和其他众多的公司一样，只是，他的不同之处在于他比其他公司将更多自己的利益让渡出来，让给了消费者，从而较大地刺激消费者进一步消费，并且消费者会不由自主向市场进行品牌传播，以扩大营业额。

　　2、巨鑫公司的具体经营模式

　　巨鑫用一种较为新型的经营和利润分配模式，将厂家、巨鑫公司、消费者三者有机结合在一起：

　　(1)下面我们将具体列出并同步分析巨鑫公司经营和利润分配模式(随机摘自控方第407卷张艳芳白色硬盘内的资料—选取一般工作人员张艳芳的卷中，采样具有大众性)

　　公司是经营实体

　　有实际经营业务：

　　1.公司经工商注册，经营范围包括经营保健食品、技术推广服务、组织文化艺术交流活动、商业销售等;

　　2.有独家代理销售的产品上千种;

　　3.公司为经营而设的人、财、物俱全;

　　4.有市场销售模式，将各方资源有机结合;

　　5.有公司发展规划，意图长期生存和发展。

　　公司有发展规划：

　　说明公司有长期经营和发展的规划，不是短期市场行为

　　公司经营和销售模式：

　　一种将商品、利润进行市场资源配置的手段和方法

　　消费者交钱后获得两个资格：

　　1.作为消费者获得商品所有权的资格

　　2.加盟商与公司建立商事合同关系，并且可以通过自己的劳动参与到公司的利润创造和分配环节

　　“货”“商品”“折扣”等的用语说明：一切以商品销售为基础，

　　1500元只是一个便于计算的单位

　　商品销售和服务具有真实性：

　　1.具有真实商品，也有真实交易;

　　2.公司是实实在在的销售商品的公司，商品产品丰富、种类多样;

　　3.明码标价，价格不违反国家相关法律法规。

　　销售为公司主要目的：

　　公司明确规定了提货期，充分说明了公司销售商品的真实内容，也不存在寄存代售、商品回购问题，消费是第一位的。

　　公司的利润分配比例。说明：

　　1、公司留存一部分是为了可持续发展;

　　2、公司设立了保障基金，使得市场商事行为更稳定，消费者的利益更能够得到保障;

　　3、运营补贴的支出，是现代经营者均采用的拓展市场的一种有效途径。

　　风险告知：

　　1.公司告知拿出25%进行利润分配，但不承诺具体数额，相当于“没有承诺”;

　　2、明确告知有可能无补贴的风险。

　　公司利润分配模式的具体解读：

　　1.公司始终只分配营业额中的25%，公司经营不会产生崩盘和黑洞;

　　2.公司将25%分配给加盟商，也是符合市场规律的。

　　公司的优惠活动：

　　1.公司存在优惠活动是正常的;

　　2.公司的优惠活动不会对公司经营造成伤害，相反，能够促进公司销售业绩的增长。

　　通过模拟比例计算，公司进一步强调了回报的不确定性和风险：

　　1.公司模拟高增长、低增长以及不增长时，加盟商运营补贴的变化：

　　(1)模拟不等于“确定”;

　　(2)三种不同形式的模拟，事实上是另一种风险告知;

　　(3)从另一个角度说明了：公司从来都不承诺回报的具体数额。

　　2.公司款台前于显眼位置张贴有《签约须知》;

　　3.合同中对回报风险方面有明确约定———第8条;

　　4.PPT中都明确强调了业绩不增长时，无法保证补贴;

　　5.《签约须知》中禁止客户对公司进行扩大宣传和误导：

　　即“7、公司禁止您对公司的经营项目向他人进行不符合实际的夸大性宣传和误导”

　　告知加盟商一般公司的发展趋势：

　　1.客观的描述

　　2.给客户和加盟商一个客观的、中肯的印象

　　3.公司诚信经营

　　公司的实际运营补贴：

　　1.实事求是

　　2.诚信经营

　　3.不存在任何虚假宣传和欺诈的成分

　　公司经营模式中的另外两个平台：

　　1.个人消费平台，客户群体为未来大众型消费

　　2.企业加盟平台中服务中心的开设是为了对加盟商进行配送货物等服务

　　3.企业加盟平台中商户、厂家、产品的加入，是保障实物商品经销的一种物质基础，也是企业实体经营的有力体现

　　公司的发展目标：

　　再一次说明，公司是一家正规运行，意欲在市场中有一席之地、有良好品牌价值的企业实体。这正是市场经济所需要的!也是一个国家民营经济发展中不可或缺的一部分!

　　1、客 观的描述

　　2、给客户和加盟一个客观的、中肯的印象

　　3、公司诚信经营

　　这是所有企业常见的宣传形式，没有虚假成分，没有欺骗，诚信经营

　　(2)消费者加入巨鑫公司流程

　　(3)巨鑫公司利润分配详细说明

　　结论：依据巨鑫公司的分配方案，无论怎么分，公司运营也不会崩盘!

　　(4)《加盟合同》的民商法方面合法性分析

　　第一、巨鑫公司与加盟商的法律关系分析

　　客户

　　身份消费者合作经营者服务合作者

　　客观

　　事实公司以卖场形式提供商品，当场现金交易，客户选择商品完成商品交易。同时，客户成为合作经营者，获得在特定区域销售巨鑫公司产品的权利，从而兼有消费者和经营者的双重身份。不管是消费还是经营，因其对巨鑫公司品牌的概括性宣传，扩大社会知名度，让公司有更多的营业额，产生更多的利润，同时，又因为公司无法计算每一个消费者在品牌宣传中的作用，依据客户购买产品的数量，按照公司的分配模式给付运营补贴。根据协议，服务者提供服务性劳务，获取服务费。

　　客观

　　证据 个人加盟合同项目服务专员服务合作协议书

　　套系订购单

　　产品提货单

　　出库单

　　法律

　　关系买卖合同法律关系加盟合作法律关系服务合作法律关系

　　法律

　　性质商品交易过程为买卖合同法律关系，现场交易之后或者提货之后，商品的所有权发生转移，客户的消费行为结束。1.因公司所售产品均为独家代理，所以为促进商品销售和推广，客户在消费的同时可以自愿选择成为加盟商。客户加盟后，需要对其填表、销售引导、配送货物等进行帮助和辅导，公司应当对其付出的劳务支付对价。

　　2.在合同约定条款的条件成就时，公司向加盟商支付运营补贴以补偿和鼓励加盟商，而个人加盟商推广工作及成果无法精细计算，所以发放运营补贴以个人加盟商的进货量为参考标准。

　　3.为方便计算进货量，将价值1500元的商品作为一个计算单位，称为套系。

　　客户的购买行为对于巨鑫公司而言是消费行为，对于加盟商的销售而言是经营行为。所以客户的购买行为具有双重性，同时存在两种法律关系。

　　第二，合同条款中具有风险告知。

　　第三，公司经营中合同条款虽经演变，但其实质未变。

　　第四，套系订购单是加盟合同的补充和合同的具体履行形式，但其中套系订购单中与合同中记载的套餐不一致时，以套系订购单为准，但对套餐的规则适用和解读时，以合同为准。

　　三、巨鑫公司实际经营模式的原理分析

　　本段是对巨鑫公司经营模式、利益分配方式合法性的进一步说明和辩护,并且得出两个结论：第一，渠道、平台能够创造价值，那么其获得利润也是正当的;第二，对于正常获得的利润如何分配取决于利润所有人，公司有分配利润的权利;第三，消费者参与创造价值，那么，参与利润分配也是正当的。

　　(一)这是一个无利或者微利的时代

　　计划经济下，供=求

　　市场经济下，供>求，甚至供过于求。

　　所以，在供过于求的时代，“求”的一方便成为重要的市场资源，那么，谁锁定了求的这一方(即消费者)，谁就能够牵着市场的鼻子走，谁就能够在市场经营中占主动权。

　　所以，无数公司都致力于锁定消费者。通过会员、俱乐部、系统性优惠活动，来尽可能多地锁定消费者。大到联通公司、小到美容院，都在企图锁定更多的消费者。

　　巨鑫公司所做的，也正是锁定消费者，是通过一种常规的让利方式来锁定消费者。通过给消费者让出一部分利益，来保有这部分人力资源，一方面，这五万人未来可以成为公司忠实的品牌拓展者，也可以成为公司卖力的营销者;另一方面，这些人又是公司忠实的消费群体。这正是这类公司如此经营的一个很重要的原因。巨鑫公司很清楚，只有先锁定这五万消费者，未来才能锁定更多的人群，才能使得未来“上上网”的商业模式得以实现，通过上上网进行更多的经营。

　　(二)渠道、平台在利润创造中的功能和作用越来越显著

　　1、通过建立渠道或者建立平台，使得信息传递更通畅，信息传递的流量更大，让各种资源在平台上获得了重新或者更优化的配置，促进商品流通，创造社会价值。

　　2、渠道、平台在商品流通中或者说在商品销售中省去大量销售成本，比如省去了大量的广告费，使得这部分被省去的广告费节约了成本，扩大了利润。

　　所以，渠道、平台也是可以创造价值的。创造了价值，就应当获得收益和利润。

　　(三)消费者参与价值的创造和再分配成了资源配置的另一条途径

　　1、什么是消费者创造价值?

　　消费者创造价值，简单来说，就是先成为消费者，在经过自己的消费体验之后，通过无形的口碑宣传，给企业带来更多的收益，这个过程，在企业的价值创造中便有了消费者的一份功劳。

　　既然消费者创造了价值，那么参与分配是合理的应当的。这也是多劳多得、不劳不得的社会主义劳动价值观的体现。

　　消费者在创造价值中有两个具体的作用：

　　(1)是平台或者渠道中一个很重要的资源要素，从某种意义上来说，没有消费者就没有产品，依此下去，没有产品就没是生产，没有生产就没有就业，从而没有社会发展。

　　(2)消费者在企业品牌宣传和增大营业额上具有很重要的作用。基于以上两点，消费者应当参与利润分配。

　　(四)基于以上原理，巨鑫公司将营业额(实际从中抽取一部分属于自己的利润)拿出来，与消费者一起分配是符合市场规律和社会发展的

　　具体来说，巨鑫的分配制度如下：

　　25%——运营补贴

　　9%——保障基金

　　21%——服务专员奖励

　　45%

　　10%——公司利润

　　15%——运营成本

　　20%—-进货成本

　　100%的营业额

　　因为利润来源合法，所以，如此分配也是合法的，也是合理的，是符合市场规律的。

　　(五)合理的分配机制能够为公司带来什么?

　　合理的分配机制可以实现以下功能：

　　1、社会公平。大家既然都参与了价值创造，都付出了劳动，那么，都参与进来分配利润，当然便是一种公平。

　　2、鼓励劳动创造价值。

　　3、加快企业成长速度和可持续发展。

　　4、人们生活质量提高，社会稳定、和谐。

　　(六)商家找到一个合理的分配机制，是经济生活中社会的科学进步，应予鼓励，而不是打击。

　　总结控辩双方争议焦点并辩论如下：

　　(七)商家运用上述经营模式和分配机制时，如果没有突破一些经济道德底线，即商品质量保证、价格合理、宣传得当，无隐瞒和欺骗行为，那么商家的这种行为便没有可谴责性，是对社会经济的贡献。

　　(八)民营企业是国家经济的重要组成部分，是民营经济的命脉，保障民营经济的稳定发展和民营经营的安全也是国家应当重视的最重要的价值。

　　四、结合上述涉案公司经营的客观表现形式，

　　(一)客观表现方面，本案涉案经营行为是否为吸收资金的行为，并且是否符合国家法律法规关于非吸或变相非吸犯罪的行为特征

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，认定为刑法第176条犯罪的吸收资金的行为，须同时具备(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金这四个条件，可见，这四个条件须同时具备，缺一不可。

　　同时，与本案有关的还有上述司法解释第二条应当以非法吸引公众存款罪追究刑事责任的11种情形中，第(四)项规定：不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的。

　　我们分别看一下本案涉案行为是否符合上述法律规定。

　　1、本案涉案行为是正常的市场经营行为还是吸收资金的行为?

　　吸收资金的行为是指纯粹以资金或者代表资金的股票、证券、基金等为商业运作的标的和目的，进行社会资源的配置，或者虽然有商品交易，但商品交易在总交易中占有量很小、或者具有其他严重脱离市场规律的行为致使商品交易变成了一种外在形式的各种非正常经营行为。

　　有无实质商品或者实体交易，将非吸和变相非吸区别开来。因本案有实质商品和实体交易，公司收取的是消费者的购货款，不能成立“非吸式”的犯罪。那么，我们来看一下是否为“变相非吸式”的犯罪。

　　(1)巨鑫公司商品交易是交易的全部，在交易中占100%的权重，公司没有一分钱不与商品的交易相联系;

　　(2)交易过程和流程符合商业规范，消费者付出金钱，获得商品的所有权，不存在商品回购和寄存代售的反常情况;

　　(3)商品价格不违反国家物价管理法律法规;

　　(4)控诉证据中虽然有关于商品价格偏高的记载，但存在以下问题，不能证明本案商品价格的过分偏高：

　　A、只有言辞证据说明，无其他客观证据相印证;

　　B、控方言辞证据与辩方言辞证据(见朱梓君辩护卷四)相互冲突;

　　C、控方取证行为违法，言辞不真实：所有关于物价的言辞证据集中在厂家和厂家员工的笔录中，这些笔录大多形成于5月10日大抓捕，当时的气氛和情势，让老百姓心里害怕，所以，产生了很多不真实的意思表示。虽然没有足够证据作为非法证据予以排除，但这些笔录内容的真实性依然是受到质疑的，并且不应当作为有效证据使用。

　　D、物价的比较对象错误：巨鑫公司所销售产品，均为独家代理，在市场中没有同品牌、同种、同批产品，而产品形成的每一个环节，包括生产、批次、型号、品牌等的不同，都可能产生不同的价格。因此，与市场“同类”产品相比，价格没有可比性;

　　E、辩方证据显示(见朱梓君卷八)，消费者对物价是明知的、接受的。

　　2、是否承诺在一定期限内还本付息或者承诺回报。

　　(1)本案是否存在 “还本付息”的问题。

　　司法解释规定，吸收资金的行为同时还要具备四个条件(未经批准、向社会公开宣传、承诺还本付息或承诺回报、向社会不特定对象)才能认定。这四个条件中，与本案最关联的是“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”。

　　对扰乱金融秩序的“还本付息”与本案所谓的“还本、返利”问题，我们详细分析如下：

　　金融还本付息与巨鑫模式具有实质区别图解：

　　通过上图，我们结合变相非吸再次分析如下：

　　区别点金融或类金融“还本付息”巨鑫“‘还本’、返利”

　　1有无市场经营实体无市场经营实体(即普通的市场资源配置实体，以区别于特许的金融机构)有市场经营实体(法人公司或个体工商户)

　　2有无实际业务无，或者实际业务为虚设的，或者实际业务占比例很小有实际业务，包括工业生产、商业销售或者智力劳动

　　3“本人(付出本金的人)”是否参与经营或者共同劳动以创造价值“本人”一般不参与经营“本人”以人力和劳力参与经营，参与价值创造，产生利润

　　4“息”(或者由本所孳生的利益)的来源来源于资本运作，即“钱”生“钱”“返利”或者“补贴”是市场运作的结果，来源于企业利润

　　5在市场资源配置中，“本人”所付出的东西在资源配置中“本人”付出的是：钱在市场资源配置中“本人”须履行以下几项行为，并产生一些结果：

　　1.支付“钱”

　　2.完成销售或者消费，完成市场交易

　　3.产生企业利润

　　4.通过市场宣传扩大企业利润

　　几个变相非吸案与巨鑫案的区别性分析：

　　序号案件名称成罪情形法律分析

　　1陕西省渭南市人民检察院诉渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案1. 退单;

　　2. 任意抬高价格。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第二条

　　……

　　(四)不具有销售商品、提供服务的真是内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。

　　2李广怀等非法吸收公众存款案1. 承诺每月返还不低于一定数额的收益;

　　2. 即使未进行实际销售，依然可以取得返利金额;

　　3. 合同期满后退还产品的，依然可以收到投入的货款和返利。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第一条：同时具备以下四个条件的：

　　……

　　(三)承诺在一定期限内衣货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

　　……

　　第二条：

　　……

　　(四)不具有销售商品、提供服务的真是内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。

　　3北京蒙京华投资有限公司等非法吸收公众存款案1. 签订买卖合同后，出租奶牛，并取得固定租金;

　　2. 租期届满后，回购。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

　　第二条：

　　……

　　(四)不具有销售商品、提供服务的真是内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金。

　　与此相关的，在现代社会发展中，“本”、“本金”“投资”到底是什么概念?是不是特有的金融领域的概念?

　　答案肯定是否定的。

　　本：肯定是个生活概念。现代生活中，时间、金钱、精力等等都可以称为“本”。

　　本金：在金融行业，指存入银行或贷与他人以孳生利息的钱。

　　在工商管理中，指经营工商业或者其他事业的资本。

　　在财务管理中称为现值，是指未来某一时点上的一定量现金折合为现在的价值。

　　投资：在《辞海》中是指用某种有价值的资产，其中包括资金、人力、知识产权等投入到某个企业、项目或经济活动，以获取经济回报的商业行为或过程。

　　理财：在古汉语中指治理财务，在《易经》中就有，在文学中也大量存在。《儿女英雄传》第33回就有“理财”两个字的出现，是指对财务(财务和债务)进行管理，以实现财产的保值和增值。

　　通过以上分析，我们看出，变相非吸犯罪中的“还本付息”或“回报”与巨鑫经营中的“补贴”或者“服务费”的性质完全不同!

　　(2)本案是否存在承诺的问题。

　　A、只承诺比例，不承诺具体数额算不算承诺回报?

　　我们认为，没有具体数额的“承诺”不是承诺，只是一种附条件的合同条款，当条件成就时(即公司有营业额)，才有运营补贴，当条件不成就时(即公司没有营业额)，便没有运营补贴。这种合同条款所指向预期的不确定性，不能视为对加盟商的承诺。

　　那么，即便从字眼上强行理解为“承诺”，但是，法条本意不是说任何的“承诺”都是犯罪，而是看承诺的内容是什么，如果内容是返本付息或回报，且是在一定期限内的，才是这个条款中的“承诺”。

　　退一万步讲：即便算做“承诺”，那么，依据逻辑推理：

　　非吸的“承诺”是还本付息。

　　巨鑫的承诺是运营补帖，且运营补贴不等于还本付息。

　　则：巨鑫的承诺不是非吸的“承诺”。

　　B、在上述情况下，巨鑫公司又进行了风险告知，算不算一种承诺?

　　巨鑫公司在只承诺比例不承诺具体数额的情况下，同时明确告知，公司“不承诺”运营补贴的具体数额，这样的书面合同条款，应是一种非常严肃的“风险告知”，任何一个具有完全民事行为能力的人都要对自己的判断力和决定进行负责，这些加盟商不会对公司有确定的利益期待，所以，公司不存在承诺的问题。

　　C、套系订购单上的套餐名称，是否视为巨鑫公司的一种承诺?

　　首先，套系订购单是合同的补充部分，是在总合同项下锁定了具体的套餐。

　　其次，套系订购单上的“25”“36”“11”等，是该次消费套系的“名称”。

　　最后，所有的具体执行问题，还要以总合同条款的约定为准，不是对合同条款的变更。

　　D、是否存在“承诺”以书面《加盟合同》为准，而不能以公司一般的商业宣传为准。

　　因为真正对加盟商有约束力的，是书面合同，而不是口头宣传形式。何况口头宣传要综合判断，而不能断章取义。老百姓面临自己切身利益的时候，更不会断章取义。

　　E、结合《非法金融机构和非法金融业务取缔办法》中的承诺，承诺应是有固定预期和固定收益，最终达到还本付息目的的，才是变相非吸犯罪这种法律意义上的承诺。

　　F、罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，应对司法解释和行政法规中的“承诺回报”作严格解释，而不应作丝毫的扩大解释。

　　所以，承诺回报是指投资人投资后，预期一定能够得到相应的本金、利益或者其他回报，而本案只有在有营业额的情况下，才可能有回报，如果没有营业额，或者营业额低的时候，是得不到回报的，所以，这样的“承诺”不是定罪法条所指的“承诺”。

　　(3)有无“变相承诺”这一说呢?

　　在法律法规中，有“变相还本付息”一说，即：上述法条的“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息”。这里的还本付息，便是“变相还本付息”。

　　但是，在所有法律法规中，无变相“承诺”一说。承诺就是承诺，不存在变相承诺的问题，不能随意作扩大解释，何况在入罪的问题，对法律尚不能作扩大解释，对司法解释或者行政规章更不能作入罪的扩大解释!

　　(4)是否承诺“在一定期限内”还本付息或者给付回报。

　　巨鑫的运营补贴的发放“期限”与非吸的“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”的“一定期限内”看起来很相似，但实际上有本质区别。

　　非吸的“一定期限”给投资者的是一种“权利”，让投资者明确知晓自己投资的回报期限，从而引诱投资者快速进入。

　　而巨鑫的“25期、24期、9期”等，给消费者的是一种“限制”，即，虽然消费者对公司的经营有宣传和市场营销的贡献，但公司只会在25期内按销售额给出回报，行使完毕，则再无收益。

　　同时，这个期在巨鑫公司不是时间的概念，是次数的概念。

　　另外，结合本案承诺的实质，既无实质的承诺，则无“一定期限内”之说，本案虽有一定期限，如25期、24期、10期等，如果没有具体数额或者可确定性回报的承诺，则一定期限无根本意义。

　　相反，这个“一定期限”反而限制了客户的回报，即客户的回报不是无止境的，而是有一定限制条件的。这种“期限”的约束便对消费者设定了更严苛的条件，从而让消费者自己判断作出理性的消费决策，而降低了公司对消费者的诱惑。

　　也就是说，在巨鑫公司，不管是“承诺”还是“一定期限”都有一个前提条件，即公司有营业额(即利润)，如果没有，一切都是零!

　　可见，本案经营行为是不存在“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付回报”的行为特征的。同时，也不能以“变相承诺”来罗织罪名。

　　3、本案中的培训、讲课行为是否符合司法解释中的“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的犯罪特征?

　　任何一个公司都在宣传，甚至像巨鑫这样的以讲课为方式、讲课内容有成功学理念的公司不在少数，但是，是否构成变相非吸犯罪中的“向社会公开宣传”，则看宣传的内容。如果不成立上述“承诺在一定期限内还本付息或给付回报”的要件，则不构成非吸犯罪中的“向社会公开宣传”。

　　4、巨鑫公司是否借用销售商品的形式吸收资金或者变相投资?

　　通过上述对巨鑫公司经营的分析，巨鑫公司不存在借用销售商品的形式吸引资金：

　　(1)销售真实存在;

　　(2)销售为公司业务的100%权重;

　　(3)销售产品质量保证，不是假冒伪劣商品;

　　(4)商品价格合理，不违背市场规律和国家物价规定。

　　(5)在销售中不存在虚假宣传欺骗消费者的情况。

　　5、巨鑫公司是否有实际业务(不是公安所说的“经营实体”)从而来判断是否以资金运作为主?

　　在这里需理清两个概念，一个是经营实体，一个是实际业务。

　　巨鑫公司是一个经营实体。任何一个经过工商注册并合法存续的公司，都是一个经营的实体。只是根据经营业务的不同，分为工业生产、商业经营、提供技术服务等。

　　公安讯问笔录上问“公司有无经营实体”就是一个荒谬的问话。

　　一个经营实体，有些有实际经营业务，有些无实际经营业务，空头公司也很多。

　　但是，巨鑫公司有实际业务。

　　巨鑫公司的实际业务便是商品销售，其设计了公司经营的结构，各个部门齐全，为商品销售提供了保障，如产品认证部，保证销售的产品有质量保证，物流部为客户提供商品的配送服务。同时，其还设计了公司的收入分配模式，将创造的商品价值进行合理地分配，从而保证运营的持续快速发展。

　　所以，巨鑫公司不存在没有实际业务而进行资金运作的情形。

　　6、是否存在虚假宣传和欺骗行为，意欲让更多的人加入该公司?

　　虚假宣传也是公司经营违法性的一个判断。但，巨鑫公司没有任何虚假宣传的情况。

　　(1)公司宣传资料中无虚假宣传的东西

　　模拟增长比例：有高有低

　　风险提示：提示在前，所有经销商购物之前，在课件里，在柜台等多处都会有相应提示，最后，在合同又有完整的风险提示表述。

　　曾经的经营数额和运营补贴的发放数额，如果是真实的，就不是虚假宣传。

　　尽管有一些问答卷的员工培训，但这些格式性的问答的问题，细看每一题，都没有虚假的东西。

　　7、是否用后面人的钱支付给前面的人作为回报?

　　这个问题应当从以下几个层面来看：

　　(1)巨鑫公司经营的线路是：进货-卖货(招收加盟商)-创造价值-分配价值(运营补贴)。那么，从表面上看，忽略掉中间的部分的话，确实是拿后来的钱支付前面人的钱。但这不能说明，就是拿后来人的钱支付前面人的钱。

　　(2)经营中只要有实际货物和货物销售，就是存在拿后面人的钱支付前面人的钱。巨鑫的经营不同于传销。

　　国家管理流程：老百姓缴税——国家拿着税收的资金进行国家管理——创造国家经济文化价值---分配价值(其中有公务员工资)。如果依据指控证据中的逻辑，便是：老百姓—给公务员发工资。

　　这样简单的推理大家当然是不会认同的。

　　(3)不能要求老百姓有那么严密的逻辑，本案中，公安机关作为专业人员，还犯了很多逻辑错误，问出了十分荒唐的问话，那么，也不能这么简单地就把老百姓违背逻辑的回答作为定罪的依据。

　　8、培训部课件和有关标准答案是否具有犯罪的可责性?

　　邢安平卷中关于控制增长比例的说法、十大理由……

　　《君子爱财》10%，15倍，花出去的钱重新回到他的口袋……

　　《巨鑫联盈为什么会赢》林浩然讲的，还没有讲课。赢在消费、赢在理财……

　　(1)宣传的内容犯罪，则宣传行为也犯罪;

　　(2)应容忍市场经营中一定限度内的不实宣传;

　　(3)即便运用了“本”“本金”“投资”“理财”这些概念，也不必须导致犯罪。重要的是经济行为特征和本质是否符合犯罪构成。

　　9、公诉人认为，巨鑫公司的收到的加盟费(钱)没有增长，但却一直向外发钱，是否符合市场规律?

　　事实是，公诉人忽略掉了中间的经营环节，当加盟商的钱购物后，公司的经营便产生了利润，后面分配的是公司的利润。不是前面“钱”中“钱”。

　　10、事前未承诺，事后想尽办法保障，非法犯罪中的“承诺”吗?

　　事前未承诺，事后用实际行为保障加盟商的利益，不是一种承诺，而是一种自我承担的一种责任。是市场中诚实守信的经营行为，不应受谴责，反而应是社会主义市场经济中应受鼓励的一种行为。

　　巨鑫公司运用安全阀，对经济行为进行计算上的调节，目的只有一个，就是对加盟商真正负责!

　　这种用实际行为不能被认定为是一种“承诺”!更不是非吸犯罪中的“承诺”。

　　11、本案是否有社会危害性?

　　第一，本案公诉人当庭撤掉了2689份加盟商证言，使得该证言没有了对“巨鑫公司经营模式、违法性、本人受害主观感受、以及实际受害”的证明作用。只证明这些加盟的加盟时间、地点、加盟费、返利等客观数据。

　　第二，本案犯罪嫌疑人、证人证言中部分员工，关于加盟受害心态的描述，庭审中，辩护人对该证据有合法性予以否认。

　　第三，即便算上员工中的加盟受害，相对于4.5万加盟商而言，数量微乎其微，不能被称为“社会危害性”。

　　12、言辞证据中对巨鑫公司经营模式的入罪性描述，是否可以印证巨鑫经营的“变相非吸”性质?

　　(1)言辞证据不合法不真实，不应被采信，具体意见下面详述。

　　(2)撇开合法性和真实性不谈，单纯这些语言，也不能作为印证巨鑫公司客观经营行为违法的证据。理由如下：

　　第一，被告人被限制人身自由后，对案件的“违法性认识”，不能说明行为时的主观认识，更不能说明客观行为的违法性。

　　第二，被告人的回答被断章取义后，已经违背被告人的真实意思，不能作为印证行为违法性的证据。

　　第三，公安机关问话前题为假，不论被告人如何回答，其回答都是假的，不能再拿来作印证的证据使用。

　　第四，被告人自己对经营行为的某些主观评价，不能作为认定案件性质的证据使用，主要还是看客观行为。

　　第五，被告人自己对经营行为的主观评价，本身就是错误的，所以，也不能拿来作证据使用。

　　所以，言辞证据中不能作为其犯罪的印证。

　　(二)本案涉案经营行为是否侵犯了国家金融管理秩序

　　1、什么是金融管理秩序?金融管理秩序包含哪些具体内容?

　　首先要理清什么是国家金融管理秩序，如果理不清，我们就理出金融管理秩序中与公民相关的具体内容：

　　(1)公民闲散资金应当存在有金融资质的银行里;

　　(2)公民的金融理财事务交由有金融资质的机构进行;

　　(3)保障公民的资金安全。

　　结合以上，看看本案是否扰乱了国家的金融秩序：

　　(1)本案中公民消费的资金是不是闲散资金?是不是不在巨鑫消费，就一定会存在银行里?

　　答案肯定是否定的。第一，公民来巨鑫消费的资金当然不是闲散资金，公民可以用作各种用途，满足自己生活所需。如果不在巨鑫消费，也不一定会存在银行里。

　　(2)本案中的消费回报行为，是不是一种金融理财性质的投资行为?

　　理财这个概念内涵和外延很多，不是一个特有的专业术语。当今的人们，可以将所有对财产的打理，都称为理财。

　　金融理财是指专门的涉及金融业方面的理财。

　　金融业是专门经营货币、资本业务的，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务。本案巨鑫公司是一般市场经营中的商品销售行为，即便物价高，也不能叫金融理财业务。

　　(3)本案公民的资金是否存在不安全隐患?

　　第一，本案公民的资金是用来买了产品，不管有没有回报，都不存在任何问题，因为他们已经实现了钱物交易，获得了商品的所有权和使用价值。当公民的资金等价交易兑换成商品后，他们已经失去了资金的所有权，既然已经不是公民的资金，何来安全隐患?

　　第二，如果有回报，是公民购物行为的增加价值，如果没有回报，也是平等交换。

　　这完全符合市场规律，不存在公民资金的安全隐患。

　　相反，公安机关将一个正常经营的公司进行追诉，终止了公司的正常经营，造成消费者不能正常消费和按合同拿到运营补贴，才使得公民的资金出现了安全隐患。

　　2、我们再提高一格要求，看本案是否扰乱了社会市场经济秩序?

　　社会市场经济秩序有几个关键词：等价交换、诚实守信、契约精神。本案巨鑫公司的经营完全符合市场经济秩序的这几个特征。不仅没有扰乱，相反，其通过一种创新能力，进行社会资源合理化配置，给更多的人带来创业的机会，让消费者一同，参与公司的营销活动，并参与剩余价值的分配。这反而是维护了市场经济秩序。

　　3、我们进一步再提高一格要求，看本案是否危害了老百姓的财产利益，有可能造成社会不安定、不和谐，出现群体性事件?

　　老百姓在购物的同时，还可以享受运营补贴，这不仅不危害老百姓的财产利益，而且还给老百姓带来了利益，不可能造成社会不安定、不和谐，不会出现群体性事件。

　　当然，有个别消费者由于听信了非销售人员的误导，而进行了非理性的消费，这都是极为正常的事情，只要这样的人比例不大，就不能全盘否定公司经营行为的合法性。

　　4、涉案公司是否会崩盘?

　　很多人会认为，巨鑫公司的经营会崩盘，原因是他们看到巨鑫公司的返利表，发现一个人的回报会越来越多。但是，如果不用严谨的科学的方法来处理这些认识问题，将是十分可怕的事情，将会造成大量冤假错案。

　　大家看一看上图，这是我模拟的巨鑫按25%比例发放、发放25期返利的表格。大家会发现，当公司从最初出发，发到第25期的时候，其此后任何时候，横项和竖项都只是这25%，不管公司盈利如何，多或者少，甚至没有营业额，都不可能超出这25%。那么，公司永远都不可能崩盘。

　　5、陈兴良、赵秉志、张明楷、周光权、陈甦五位法学家对本案是否侵犯了金融管理秩序的客体，有这样一种解读，我们也是赞同的：

　　金融业是专门经营货币、资本业务的，主要是存贷款业务，也包括一些特定的投资业务，因而金融业中的存款业务的实质，并非单纯指金融机构对社会公众资金的吸收，而在于金融机构吸收社会公众资金的目的，是为了用吸收的公众资金进行货币、资本的经营。因此，只有借非法吸收公众资金非法从事银行信贷业务时，才能对银行业的正常业务活动和国家的金融秩序构成威胁，才能构成非法吸引公众存款罪。

　　第一，《刑法》条文的相互关系表明非法吸收公众存款仅限于吸收存款后用于货币、资本运营。

　　《刑法》第174条规定了擅自设立金融机构罪，旨在禁止擅自从事货币、资本经营的金融业务;《刑法》第175条规定了高利转贷罪，旨在禁止从事银行获得贷款后再发放贷款的金融业务;《刑法》第176条的规定，则旨在禁止从事从不特定多数人获得存款后再从事发放贷款的金融业务。

　　第二，《刑法》第176条特意用了“存款”一词，而没有使用“资金”一语，而“存款”是与“贷款”相对应的概念;言下之意，只有当行为人将吸收的资金用于发放贷款时，其吸收的资金才能称为“存款”，其行为才能构成非法吸收公众存款罪。

　　第三，从客观损害上来看，行为人的行为要达到扰乱金融秩序的效果，就必须是将吸收的存款用于发放贷款，如同金融机构一样开展业务活动，从而使合法的金融机构的信贷业务受到冲击。

　　基于以上分析，巨鑫公司的经营模式及被告人的行为并未扰乱金融秩序。巨鑫公司的收益主要用于正常的生产经营活动，剩余资金存放在银行里，这不仅对金融秩序没有损害，反而使金融机构受益。事实上，按照巨鑫公司的经营模式，给客户的返利都必须从营业额中获得，客户可能得到回报，也可能得不到回报，客户对此知情，因此，即便其得不到回报，也不会有不满情绪引起群体性事件，这和实质上没有商品销售，便承诺给予高额回报的情形，有本质差别。

　　(三)本案被告人是否在主观上有犯罪的故意

　　有判决书中记载法官这样一段话：司法过程中，评判行为人对于其行为性质的认识，并不仅仅依靠被告人的供述，而是在考察被告人客观行为的基础上，依据一般社会人的认识标准，判断其违法性，而且这种法律禁止性的认识，也并不要求行为人对于法律规定有着具体明确的认识，而是一种观念上的盖然性的认识，这种认识以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。

　　此处：这里面提出了主观可责性的标准，即，不能依靠被告人的供述，也不能依靠追诉机关的强加，而是一般社会人的认识标准，这种标准以未超出其依据日常生活经验所能获得的认知程度为限度。

　　唯有如此，才能做到不枉不纵。

　　本案中，对于非吸的一般认知标准和程度是：如果在没有实物交易的情况下承诺还本付息;对公民的认知水平再严苛和拔高一些，即便有实物交易，但承诺还本付息。这样，一般人便会推知，这事情有点不对，类似于银行一类的金融机构，或者证券一类的理财事务，或者保险一类的投资理财事务，而该公司是否经过批准了呢?如果获知没有批准，那么，老百姓的心里会觉得这事情可能会违法。

　　但本案完全不同，对公司来讲，是一种商业经营行为，以销售产品为主营业务。在消费者消费的同时，由于消费者的宣传和业务推广作用，给公司带来利润了，公司将本属于自己的一部分利润让渡出去。这完全是一种正常的商业营销模式。在这种行为中，没有承诺补贴的具体数额，有风险告知，且告知消费者补贴有高有低，甚至没有补贴。公司有营业额了，大家分，没有营业额了，大家不分。根本没有还本的概念，因为不存在“本”的问题，所有的消费者首先得到的是对价的商品，商品已经拿走了，使用了消费了，还的哪门子“本”啊?也没有付息的概念。是“营销的劳务报酬”。这种报酬，是一种仁者见仁，智者见智的事情，你可以说是劳务报酬，也可是说是返利，也可以说是分红，还可以说是利息。因为，在这里，“利息”一词已经不是一个狭义的“银行利息”的概念，是一种补贴方式。如我们平时所说，投资房产，珍藏珠宝，投资瓷器、书画等，比把钱存在银行好，算下来，比存银行的利息要高很多。那么，你能说，买卖房子、珍藏珠宝、书画，也是非吸吗?

　　犯罪的主观方面包括认识因素和意志因素，如果这个事情是这么好被认识到的，我们律师们也不会在这里做无罪辩护了，因为按道理讲，我们更应当判断出这种行为的违法性。连我们都还不能确定这种行为的违法性，我们大家怎么能够严苛地要求一个普通公民具有这种超级判断能力呢?话又说回来，如果按照控方对主观方面的认定，我们律师明知这是犯罪行为还为其作无罪辩护，则更应当被判入狱了。

　　控方主观方面认定的依据还有一个，即本案大量的言辞证据中的那些个问话，例如：

　　你认为你这种行为是合法的吗?

　　你们公司是一种什么样的行为?

　　你们公司的金融理财业务是否得到国家批准呢?等等

　　那么，我国《刑诉》法规定：

　　1、证人证言的评论性、推测性言辞，不能作为证据使用。

　　被告人或者犯罪嫌疑人的这类言辞，也是一种对行为的评论性、推测性的证据，不能用来作为主观恶意的判断。

　　2、同时，这也是一种严重的要求自证其罪的非法侦查行为。

　　3、他们都是被抓之后被教育过后，才装作知道了自己行为的违法性，并不代表他们当初的主观认识

　　更何况，本案大量的言辞证据，大量雷同、粘贴和复制。这本身就是不合法的证据，不能被作为定案的依据。

　　综上，本案行为人不存在主观上的犯罪故意。

　　五、本案罪与非罪的其他考量

　　(一)尊重法律，严格执行罪刑法定原则

　　我国刑事法律早已经废除了“有罪推定”和“类推制度”，实行“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”的“罪刑法定原则”。 《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”所以，我国法律反对为了定罪而进行“有罪类推”。

　　本案中，对于非吸犯罪，除了《刑法》第176条之外，就是《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和第二条的规定，和国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中的相关规定，本来，对于公民行为的入罪，都只能依据全国人大通过的法律来认定，司法解释和行政法规，都不应当成为定罪的依据。所以，当我们在现实上不得已非要依据这些法律法规来定罪的时候，更应当严格适用，而不应随意做扩大解释。

　　(二)尊重法律，严格把握刑事犯罪证据规则和证明标准

　　本案为了办成“铁案”，又没有有力的客观证据，于是就采取数量战术，拉来大量的言辞证据，意欲做黑巨鑫公司客观的经营行为。

　　关于言辞证据的违法性、真实性

　　言辞证据不符合《刑诉》法规定的合法性、真实性标准：

　　(1)朱梓君在进看守所之前连续30多个小时没有睡觉，其中仅让吃过一次饭，虽然不一定作为非法证据予以排除，但也是不合法的证据。其他被告人的情况也依然如此。

　　(2)犯罪嫌疑人的供述不能作为证据使用

　　犯罪嫌疑人既不作为本案的同案犯，又不出庭作证，其不能在法庭进行质证进行交叉询问，尤其是犯罪嫌疑人的很多供述都具有高度相似性，同时，其供述都是在被羁押的情况下作出的，所以作为证言来讲，就失去了证言的客观性。另外，在当时，他们可能产生各种心理变化。

　　(3)员工证言不合法

　　员工证言具有高度雷同性，员工证言大部分是在被采取强制措施时作出的，侦查机关将本案证人拘留后取证，实际上是逼取口供当证言，根本不具备真实性。使辩护人无法接触本案证人进行取证核实。

　　(4)商户和商户员工证言不合法

　　商户和商户员工证言也是具有高度雷同性的言辞证据，对本案犯罪认定有意义的，无非是关于物价方面问题，但从本案质证情况来看，一方面物价不能作为认定犯罪的依据，另一方面，该组证言对物价的描述也缺乏客观性真实性。

　　(5)加盟商作为受害人证言不合法

　　此处在质证阶段已经向法庭出示了21个表格的质证意见。

　　公诉人也撤回了2689(共2915个人)份证言对巨鑫公司运营模式违法、报案、受害的证明作用。仅证明其加盟时间、加盟金额、货物领取和加盟返利等客观事实。

　　本案中，我们的法庭显然无法解释这种证据质证中的缺憾，使得本次审判成为有众多缺陷的审判。如果在证据认定上不能客观公允，那么势必导致一个缺陷的判决。我们提请法庭注意这一点，严格按照合法性、关联性、真实性进行审查。不要被违法证据、无关联证据、无用证据混淆了真相。

　　(6)本案远远达不到刑事犯罪证明标准

　　刑事犯罪证明标准是：证据确实、充分，即排除一切合理怀疑，每一份被采信的证据都要真实合法，证据之间形成完整的证据链，且结论具有唯一性。

　　本案证据显示不符合上述刑事犯罪证明标准。

　　(三)履行国家管理职能，先行政后刑事

　　对于关乎市场经济一类的市场行为，首先应当是行政管理，只有在非常严重的情况下，才动用司法手段，追究刑事责任。这是国家管理的应有之义。

　　我国工商行政管理机关对市场经济主体具有管理的作用，本案巨鑫公司多次向工商机关甚至公安机关咨询有关经营的问题，看是否有违法的地方，怎么改进。但是遗憾的是，没有人对之进行指导和教育，待发展至一定规模，突然进行查抄抓捕，这不符合国家管理的应有之义，有失国家道义。

　　另外，我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的立法本意，对一些非法金融业务行为，应当先由中国人民银行进行认定后，再进行刑事追诉。

　　事实上，也应当如此。否则没有专业的管理机关从专业上对该行为进行认定，直接进入刑事追诉程序，往往无法认清经济事物的本质，只能死扣法条，出现冤假错案，反而不能实现社会的公平正义。

　　(四)促进经济发展，对新型经济模式，应当慎重入罪

　　(五)适用法律时应当兼顾不同的社会价值

　　法条是死的，法律是活的，适用法律更是要灵活的。因为适用法律时一定要有多种价值取向。

　　适用法律是对社会不正确事物的矫正，但矫正过程中，又不能过分损害另外一种价值取向或利益。

　　本案中，如果对经济行为不能确定认为是犯罪，或者说法官的心证在罪与非罪之间徘徊的时候，如果判决非罪能够兼顾到另外许多种社会主流价值，如市场诚信经营、民营经济安全、百姓多种利益、社会和谐发展、贫富差距缩小等，则“非罪”比“罪”具有更多更积极的社会意义。

　　这便是一个正确的判决!

　　(六)促进社会和谐，不要人为制造不和谐音

　　本案中，无受害人，报案人均是不同程度受到误导而报案，4万5千名加盟商中，除了所谓的报案人3000人，其他更多的人认可巨鑫公司，如果强判，则反而会造成一些不安定与不和谐。

　　综上，当今社会，正值经济发展出现百花齐放百家争呜的状态，对于经济领域犯罪行为的认定，国家和社会以及老百姓，都强烈呼唤能够出现可以引导社会正面能量、有正面影响力、真正公平正义的判决!

　　北京市盈科律师事务所

　　李岑岩律师

　　年 月 日

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